O Risco do Desenvolvimento e a Responsabilidade do Fornecedor, estamos seguros?

A liberdade econômica e os grandes avanços econômicos permitiram que a sociedade consumisse em massa. E em uma sociedade que consome em larga escala, o acesso a novos produtos e aos riscos que esses podem trazer aos consumidores se expandem.

Assim falou Jean Baudrillard[1]:

Os progressos da abundância, isto é, da disposição de bens e de equipamentos individuais e coletivos cada vez mais numerosos, oferecem em contrapartida <<prejuízos>> cada vez mais graves – conseqüências, por um lado, do desenvolvimento industrial e do progresso técnico e, por outro, das próprias estruturas de consumo.

Fernando Eberlin[2], sobre a vulnerabilidade da sociedade, fala que:

Atualmente, vive-se uma sociedade de risco, em que determinados fatores (processos produtivos complexos, modernos, rápidos, eficientes, e perigosos; globalização, união empresarial e internacionalização de produtos com vistas à diluição da responsabilidade; publicidade, métodos promocionais, produção e comercialização em massa) potencializam erros e danos em grande escala.

A vulnerabilidade que possui o consumidor perante esses avanços mercantilistas mereceu pálio, tento que foram redigidos importantes documentos para tal proteção, como a Convenção de Estrasburgo em 1977, a Diretiva 374 de 25 de julho de 1985 e a Diretiva 59 de 29 de junho de 1992, que versam sobre segurança e responsabilidade de produtos[3].

Essa mesma vulnerabilidade foi reconhecida no Código de Defesa do Consumidor (CDC) e já encontrava pálio na Constituição de 1988, na qual foi inserido o Título II, que se refere aos “Direito e Garantias Fundamentais”, em seu art. 5º, XXXII, onde se afirma que “o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor” e no art. 170, onde se coloca como um dos princípios da Ordem Econômica a defesa do consumidor, sendo também tal vulnerabilidade, um dos princípios da Política Nacional de Relações de Consumo[4].

Em 1991, com a entrada em vigor do Código de Defesa do Consumidor, a responsabilidade civil dos fabricantes e demais fornecedores por danos causados por seus produtos sofreu importantes transformações, pois foi adotada a teoria do risco, responsabilizando expressamente o fornecedor pelos danos causados pelos produtos e serviços colocados no mercado, independente de culpa, o que torna tal responsabilidade objetiva.

Em razão da vulnerabilidade do consumidor e da previsão de defesa de seus direitos na nossa Constituição, torna-se importante a discussão sobre um assunto que divide a doutrina no que diz respeito à responsabilidade civil do fornecedor, o chamado risco do desenvolvimento.

Trata-se da possibilidade de se responsabilizar os fornecedores pelos danos causados aos consumidores em razão de defeitos no produto, que quando da sua colocação no mercado, o estado de ciência e técnica não permitiam detectar tal defeito.

Conforme James Marins[5]:

Risco do desenvolvimento é a possibilidade de que um determinado produto venha a ser introduzido no mercado sem que possua defeito cognoscível, ainda que exaustivamente testado, ante o grau de conhecimento científico disponível à época de sua introdução, ocorrendo, todavia que, posteriormente, decorrido determinado período do início de sua circulação no mercado de consumo venha a se detectar defeito, somente identificável ante a evolução dos meios técnicos e científicos, capaz de causar danos aos consumidores.

Brevemente, um caso especial que nos chama atenção é a do medicamento Talidomida que, em 1957, era comercializado como sedativo para gestantes e que depois de um determinado tempo de uso resultava na deformação dos fetos.

Observa-se que o tema é de grande valia para o direito consumerista, não só por haver argumentos fortes sobre a questão, mas também para esclarecer se a nossa legislação passou ou não o peso de tal dano para os consumidores que, tanto a nossa Carta Magna quanto o Código de Defesa do Consumidor, protegem e dão pálio.

O Código de Defesa do Consumidor nos trouxe uma revolução no campo da responsabilidade civil, ao deixar claro que a responsabilidade do fornecedor de produtos e serviços é objetiva, pois se vincula ao fundamento da teoria do risco da atividade desenvolvida, conforme artigos 12 a 14 do CDC:

Art. 12. O fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou estrangeiro, e o importador respondem, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos decorrentes de projeto, fabricação, construção, montagem, fórmulas, manipulação, apresentação ou acondicionamento de seus produtos, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua utilização e riscos.

Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.

Do ponto de vista de Eduardo Arruda Alvim[6]:

Entende-se por fabricante aquele que é o responsável pelo desenvolvimento e lançamento de produtos manufaturados no mercado; por produtor aquele que é o responsável pela colocação no mercado de produtos não industrializados, sendo importador aquele que traz ao País produtos (industrializados ou não).

Cabe lembrar que o nosso Código Civil também prevê casos onde a responsabilidade civil objetiva é aplicada, dentre eles os artigos 936, 937 e 938, que tratam da responsabilidade do dono de animal, dono de prédio em ruína e do habitante de imóvel por objetos que venham a cair. Ainda temos os artigos 929 e 930 que versam sobre responsabilidade por ato lícito (estado de necessidade), artigos 933, 939 e 940, que versam sobre responsabilidade de pais, tutores, curadores e empregadores por atos danosos de terceiros e sobre a responsabilidade do credor que demanda o devedor por dívida já paga, ou antes, de vencida[7], sendo oportuno ressaltar dentre eles os artigos 927, parágrafo único e 931, que guardam uma maior similaridade com o assunto do presente trabalho:

Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.

Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.

Art. 931. Ressalvados outros casos previstos em lei especial, os empresários individuais e as empresas respondem independentemente de culpa pelos danos causados pelos produtos postos em circulação.

O parágrafo único do art. 927 do CC contém uma cláusula geral de responsabilidade objetiva que engloba praticamente todos os serviços. Fundada na teoria do risco criado, embora comum às áreas de incidência do art. 14 do CDC, tais disciplinas estão em perfeita harmonia. Lembrando que, em razão da especialidade do art. 14 do CDC, só teremos sua incidência quando houver relação de consumo, resguardando para o dispositivo do Código Civil a sua aplicação nas demais relações jurídicas, sejam elas decorrentes de contratos ou extracontratuais[8].

O códex consumerista previu, de maneira expressa, as excludentes de responsabilidade, esculpidas no art. 12, § 3º, sobre produtos e, no art. 14, § 3ª, sobre serviços, conforme se lê:

Art. 12. O fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou estrangeiro, e o importador respondem, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos decorrentes de projeto, fabricação, construção, montagem, fórmulas, manipulação, apresentação ou acondicionamento de seus produtos, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua utilização e riscos.

[…]

• 3° O fabricante, o construtor, o produtor ou importador só não será responsabilizado quando provar:

I – que não colocou o produto no mercado;

II – que, embora haja colocado o produto no mercado, o defeito inexiste;

III – a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.

Art. 14. Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.

[…]

• 3° O fornecedor de serviços só não será responsabilizado quando provar:

I – que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste;

II – a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.

Nota-se que em todas as hipóteses de exclusão deve haver a quebra, desconstituição ou inexistência do nexo causal. Por mais que a responsabilidade seja objetiva, o nexo causal é indispensável para a configuração do dano causado ao consumidor e a conduta do fornecedor.

Uma causa que não se encontra elencada nas excludentes seria a do Risco do Desenvolvimento, definido por Rui Stoco[9] como:

[…] à colocação no mercado de produto que aparentava segurança, segundo o grau de conhecimento técnico e científico à época de sua concepção mas que,  como o decorrer do tempo e do desenvolvimento de novas técnicas e novos conhecimentos, revela-se, só então, que referido produto aparentava algum risco ou restrição para um ou mais consumidores […].

O que temos é um produto que, no momento de sua colocação no mercado de consumo, passou por todas as técnicas e ciências existentes para a averiguação de danos, e nada foi detectado. Assim, se por ventura, ao longo do desenvolvimento dos estados de ciência e técnica e/ou pelo uso do produto por certo período, verificar-se algum um dano ao consumidor, trata-se esse de defeito impossível de ser conhecido quando da sua colocação no mercado, mas existente.

Parte da doutrina que defende a teoria do risco do desenvolvimento como causa de responsabilização utiliza de argumentos contundentes para tal. Um deles seria que, em razão de sua não inclusão no rol de excludentes, seria então o risco do desenvolvimento uma cláusula de responsabilização do fornecedor pelos seus danos causados aos consumidores[10].

Na lição de Sérgio Cavalieri Filho[11]:

A responsabilidade do fornecedor de medicamentos enquadra-se na responsabilidade pelo fato do produto prevista no art. 12 do CDC, […] O fato gerador da responsabilidade do fornecedor de medicamentos, como se vê do próprio texto legal, não é mais a conduta culposa, nem ainda a relação jurídica contratual, mas sim o defeito do produto. […] De ressaltar, ainda, que essa garantia de idoneidade ou de segurança do produto tem natureza ambulatorial, vale dizer, que não está circunscrita à relação contratual de compra e venda, mas pelo contrário, acompanha o produto por onde quer que circular durante toda a sua existência útil.

Há também o entendimento de que o risco do desenvolvimento é uma espécie do gênero defeito de concepção, ressaltando aqui, como um caso fortuito interno – risco integrante de sua atividade – pelo qual não se exonera a responsabilidade civil[12].

Assim relata Paulo de Tarso Vieira Sanseverino[13]:

Em princípio, os riscos do desenvolvimento constituem modalidade de defeito de projeto ou concepção do produto ou do serviço, estando perfeitamente enquadrados nos arts. 12, caput, e 14, caput, do CDC. Desse modo, a exclusão da responsabilidade do fornecedor, nessa hipótese, deveria ter constado de maneira expressa do rol de causas de exclusão da responsabilidade do fornecedor, como ocorreu no direito europeu.

Bruno Miragem[14] em sua lição perfila com excelência os argumentos que são a favor:

[…] o argumento em favor da responsabilidade do fornecedor pelos riscos do desenvolvimento afirma que sai eventual admissão como excludente tem por conseqüências a transferência do risco do consumidor para a vítima, na medida em que à irresponsabilidade do fornecedor corresponderá a transferência do risco e do dano pelo consumidor-vítima de evento causado por defeito até então desconhecido. Os argumentos, […] situam-se desde a sua consideração como espécie de caso fortuito interno (que por isso não elidiria a responsabilidade), até sua indicação sob a abrangência da garantia geral do CDC quanto a qualquer espécie de dano, com efeito do princípio da solidariedade. Outra linha de argumentação seria a de que os riscos do desenvolvimento não constam expressamente dentre as causas de excludentes previstas no artigo 12, § 3º, e artigo 14, § 3º, razão pela qual não poderiam ser admitidos como tal, sobretudo em consideração de que estavam presentes os pressupostos da responsabilidade ao tempo da ação do fornecedor (introdução do produto no mercado), inclusive do defeito, que apenas não seria conhecido neste instante. Neste sentido, tratando-se de um sistema de responsabilidade objetiva, não existiria razão para afastar, por esta causa, a responsabilidade por tais riscos.

Resumidamente, o risco do desenvolvimento seria sim uma causa de responsabilização do fornecedor por, uma, tal não se encontra no rol de excludentes do art. 12, § 3º do CDC; duas, trata-se do gênero defeito de concepção e caso fortuito interno (onde há responsabilização); três, o fornecedor pode realizar a distribuição social desse risco aos valores dos seus produtos e pela contratação de um seguro e, por fim, de que o consumidor não pode arcar sozinho com os danos decorrentes de tais produtos, o que contraria toda a proteção e função do CDC, qual seja, dar pálio para a parte mais vulnerável da relação e do mercado em geral, o consumidor.

Quanto a inclusão da Teoria do Risco do Desenvolvimento como excludente de responsabilidade, pesa o argumento de que caso o fornecedor tenha que abarcar com ela, causaria um retrocesso nos avanços científico-tecnológicos e na pesquisa, o que inviabilizaria a descoberta e a criação de novos medicamentos, entre outros, pois, sem conhecer esses riscos, o fabricante não teria como inserir no custo final do produto para repartir com os consumidores[15].

Dando atenção para o aspecto econômico da questão dos riscos do desenvolvimento, Fabio Ulhoa Coelho[16] relata que, após considerar a questão da indenização como a mais intrincada em matéria de responsabilidade dos fornecedores por lesão à saúde e à integridade física, entende que aos fornecedores o Código de Defesa do Consumidor impõe o dever de pesquisar, mas este deve estar limitado pelo projeto empresarial adotado.

Marco Aurélio Lopes[17], ao abordar os argumentos de exclusão de responsabilidade, afirma que a responsabilização do fornecedor causaria uma retração no mercado:

[…] caso se responsabilize o fornecedor por danos futuros pelo dato de ter colocado no mercado de consumo produto que se apresenta adequado à época, dentro do conhecimento científico e tecnológico existente, desestimularia as indústrias a investirem, ou tornaria a atividade por demais onerosa e sem competitividade ante o mercado globalizado, causando retração.

Marcos Catalan[18] descreve e classifica tais teses como “econômico-sociais”, relatando que não se pode exigir a paralisação do avanço tecnológico, pois esse imputa ao fabricante o dever de suportar danos desconhecidos no processo produtivo e prejudicará o desenvolvimento social ao afastar o empresário das pesquisas, interrompendo ou diminuindo a velocidade do processo de inovação tecnológica.

O autor também relata que não há como internalizar os custos de riscos desconhecidos, pois se assim for, inviabilizaria a comercialização de produtos por conta dos elevados preços. Destaca também que não há defeito no produto, pois para a compreensão de tal conceito exige-se a possibilidade de aferição do grau de segurança que legitimamente se pode esperar de um produto ou serviço, inexistindo assim o defeito de concepção – porque não poderia ser percebido – o que isenta o fornecedor de qualquer responsabilidade.

Quando há risco de desenvolvimento há defeito (de concepção), há dano, só que quando da sua colocação no mercado não era possível sua verificação, logo, algum mecanismo deve ser adotado para sanear está questão.

Uma alternativa que talvez traga certo equilíbrio nas posições – não deixando de lado a necessidade de uma regulamentação sobre o tema – é a criação de um fundo garantidor[19] para esse fim, mediante contribuições feitas pelos produtores e destinadas a indenizar as vítimas, assim como, a contratação de seguros já existentes no mercado, pois não resta dúvida que o consumidor-vítima não pode arcar com esse preço em prol dos avanços tecnológicos.

Herman V. Benjamin[20] em sua obra relata muito bem o que é buscado:

Todos os beneficiários da sociedade de consumo – os outros consumidores – devem repartir tais prejuízos. E isso é possível apenas através da responsabilização do fornecedor a quem incumbe, por mecanismos de preço, proceder à internalização dos custos sociais (externos) dos danos. Informando todas essas objeções à exclusão dos vícios de desenvolvimento, paira uma razão de justiça distributiva, sistema este baseado na necessidade de correção dos efeitos do processo de produção e consumo em massa, repartindo-se, de maneira mais equitativa, os riscos inerentes à sociedade de consumo através de sua canalização até o seu criador inicial e às seguradoras. O que não se admite é despejar esses enormes riscos – e conseqüentes sacrifícios – nos ombros do consumidor individual”. (Grifo nosso)

Bruno Miragem[21] também faz referência quanto ao repasse dessa responsabilidade para os preços dos produtos e serviços, ao dizer que não duvida “que a responsabilidade do fornecedor, por si, não o impede de repassar e diluir os custos dos riscos que venha a suportar no preço de seus produtos e serviços, pois a estrutura do mercado de consumo assim o admite”.

Uma solução razoável para o problema proposta por Marcelo Junqueira Calixto[22] e Marco Aurélio Lopes[23] é de que o legislador regule de forma clara que o fornecedor responde pelos riscos do desenvolvimento, assim como feito por outros países, estipulando um prazo para esta responsabilização, qual seja, o da Diretiva 374/85/CEE, que é de 10 (dez) anos a contar da colocação do produto no mercado, tendo como prazo prescricional o do art. 27 do CDC, de 5 (cinco) anos quando do dano causado pelo produto ou serviço.

Uma simples legislação sobre o tema resolveria esse grande impasse que é o Risco do Desenvolvimento, mas em razão da morosidade do legislativo brasileiro, da pesada política envolvida nesse cenário e das grandes e incontáveis cifras envolvidas no caso, o Brasil, a sociedade, os consumidores, o ser humano, estão longe de ver uma resposta rápida para o saneamento do Risco do Desenvolvimento como causa de responsabilização civil pelos danos causados.

[1]BAUDRILAARD, Jean. A Sociedade de Consumo. Lisboa: Edições 70, 2003, p. 34.

[2]EBERLIN, Fernando Büscher Von Teschenhausen. Responsabilidade dos fornecedores pelos danos decorrentes dos riscos do desenvolvimento: análise sob a ótica dos princípios da atividade econômica. Revista de Direito do Consumidor, São Paulo, n. 64, 2007, p. 18.

[3]CALIXTO, Marcelo Junqueira. A Responsabilidade Civil do Fornecedor de Produtos pelos Riscos do Desenvolvimento. Rio de Janeiro: Renovar, 2004, p. 11.

[4]Idem, Ibidem, p. 16.

[5]MARINS, James. Responsabilidade da empresa pelo fato do produto: os acidentes de consumo no Código de Proteção e Defesa do Consumidor. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1993, p. 128.

[6] ALVIM, Eduardo Arruda. Responsabilidade civil pelo fato do produto no Código de Defesa do Consumidor. In: MARQUES, Claudia Lima; MIRAGEM, Bruno. (Orgs.) Direito do Consumidor: Teoria de qualidade e danos. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. Coleção doutrinas essenciais, Vol. V, p. 72.

[7] PAULA, Carolina Bellini Arantes de. As Excludentes de Responsabilidade Civil Objetiva. São Paulo: Atlas, 2007, pg. 59.

[8] CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de Responsabilidade Civil. São Paulo: Atlas, 2010, 9. ed., p.170/171.

[9]STOCO, Rui. Defesa do consumidor e responsabilidade pelo risco do desenvolvimento. Revista dos Tribunais. São Paulo: Revista dos Tribunais, janeiro de 2007, ano 96, vol. 855, p. 47.

[10]CALIXTO, Marcelo Junqueira. A Responsabilidade Civil do Fornecedor de Produtos pelos Riscos do Desenvolvimento. Rio de Janeiro: Renovar, 2004, p.214

[11]CAVALIERI FILHO, Sergio. Responsabilidade civil por danos causados por remédios. In: MARQUES, Claudia Lima; MIRAGEM, Bruno. (Orgs.) Direito do Consumidor: Teoria de qualidade e danos. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. Coleção doutrinas essenciais, Vol. V. p. 819/820.

[12]CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de Responsabilidade Civil. 9. ed. São Paulo: Atlas, 2010, p. 492.

[13]SANSEVERINO, Paulo de Tarso Vieira. Responsabilidade Civil no Código do Consumidor e a Defesa do Fornecedor. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 318.

[14]MIRAGEM, Bruno. Direito do Consumidor. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008, p. 291.

[15]CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de Responsabilidade Civil. São Paulo: Atlas, 2010, 9. ed. Edição, p.491.

[16] COELHO, Fábio Ulhoa. O empresário e os direitos do consumidor: o cálculo empresarial na interpretação do Código de Defesa do Consumidor. São Paulo: Editora Saraiva, 1994, p. 82/83.

[17]SILVA, Marco Aurélio Lopes da. Responsabilidade pelo risco do desenvolvimento. Revista da Faculdade de Campos. N. 8. Campos dos Goytacazes, 2006, p. 382. Disponível em: <http://www.fdc.br/Arquivos/Mestrado/Revistas/Revista08/Discente/MarcoAurelio.pdf> Acessado em: 06 abr. 2015.

[18] CATALAN, Marcos. O desenvolvimento nanotecnológico e o dever de reparar os danos ignorados pelo processo produtivo. Revista de Direito do Consumidor. N. 74. Coordenadora: Claudia Lima Marques. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010, p. 129/130.

[19] CALIXTO, Marcelo Junqueira. A Responsabilidade Civil do Fornecedor de Produtos pelos Riscos do Desenvolvimento. Rio de Janeiro: Renovar, 2004, p. 221.

[20] BENJAMIN, Antônio Herman V.; MARQUES, Claudia Lima; BESSA, Leonardo Roscoe. Manual de Direito do Consumidor. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, pg.132.

[21] MIRAGEM, Bruno. Direito do Consumidor. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008, p. 290.

[22] CALIXTO, Marcelo Junqueira. A Responsabilidade Civil do Fornecedor de Produtos pelos Riscos do Desenvolvimento. Rio de Janeiro: Renovar, 2004, p. 250

[23] SILVA, Marco Aurélio Lopes da. Responsabilidade pelo risco do desenvolvimento. Revista da Faculdade de Campos, Campos dos Goytacazes, n. 8. 2006, p. 396/397. Disponível em: <http://www.fdc.br/Arquivos/Mestrado/Revistas/Revista08/Discente/MarcoAurelio.pdf> Acessado em: 20 mai. 2015.